Fogo cruzado: O contribuinte no meio da briga pela tributação dos Bens Digitais

Os contribuintes que produzem ou comercializam bens digitais se viram com um problemão em 2018. Além de pagar o ISS de sempre, começaram a sofrer em alguns estados a cobrança também do ICMS. O movimento começou após decreto do governo de São Paulo, que começou a cobrança em abril. Alguém então poderia perguntar: Mas pode isso? Não é bitributação?

Se pode ou não, essa é uma pergunta para o judiciário. O importante é que por enquanto está podendo.

Então o que fazer agora? Qual a saída? Há uma luz no fim do túnel?

Para responder a essas perguntas precisamos primeiro entender as raízes dessa história. A confusão com a tributação dos bens digitais, apesar não ser exclusividade brasileira, tomou por aqui um colorido bem verde e amarelo.

O problema mais abrangente e internacional é que a economia digital não se encaixa nas gavetas da legislação tradicional de tributos. O raciocínio do fisco, construído ao longo dos anos, tem base em duas ideias: serviços e mercadorias.

Se você comercializa alguma coisa, só pode se tratar de serviço ou mercadoria. Porém, os produtos digitais não se encaixam 100% em nenhuma das duas categorias. É só imaginar algumas aplicações. O Netflix é um produto ou serviço? E o Spotify? E um software que eu baixo sem nunca falar com um vendedor?

Enquanto o software ainda era vendido em prateleira, em caixas com cd-rooms de instalação, o argumento ficava fácil. “É claro que é uma mercadoria. Não está na prateleira?”

Alguém aí lembra do Windows 95? Tem cara de mercadoria, né.

Esse tempo se foi, e agora, na era do streaming, a coisa complicou.

O resultado disso tudo na prática não está nada bom para o contribuinte. Os fiscos estaduais e municipais estão puxando, cada um para o seu lado, alguma tese jurídica para morder um pedaço desse bolo.

Não vamos entrar hoje em todos os detalhes jurídicos porque seria assunto para um outro artigo, mas adiantamos que a criatividade tem sido notável.

E é por aqui onde o contribuinte pode trilhar o seu caminho.

A nova cobrança do ICMS tem amparo no Convênio 106/2017 do Confaz. Como sabemos que é um Odisseia aprovar qualquer coisa no Congresso, os fiscos estaduais tomaram o caminho mais curto de aprovar um convênio, que foi o principal ponto fraco da estratégia.

Segundo a Constituição, matéria de conflito tributário só poderia ser tratada por Lei Complementar, não por Convênio. Com essa tese, a Brasscom (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação) conseguiu um mandado de segurança coletivo para todos os seus associados. Até a resolução do conflito tributário, eles não pagam um centavo.

Para o contribuinte, então, não há solução no momento que não seja a judicialização. Quando o problema for decidido no Supremo, a confusão deve acabar, mas ninguém sabe quanto tempo pode demorar.